建筑工程
本文根据《民法典》和有关最新司法解说的规则，对实践施工人行使代位权触及的首要问题作了较为全面的整理，并结合理论和司法实践提出了自己的见地：实践施工人行使代位权应当以与其具有合同联系的转包人或违法分包人之间的债款确以为条件；实践施工人能够就承包人的工程价款优先受偿权行使代位权；多层转包或违法分包景象下的实践施工人不能向发包人行使再代位权；行使代位权的实践施工人包含借用资质的“挂靠人”，但行使条件较为严苛。最终，对当事人存在有用的判决协议时怎么确认代位权诉讼的统辖进行了评论。
因为代位权准则突破了合同的相对性，由此不可避免地会带来统辖权的抵触。特别是当债款人与债款人或债款人与其相对人之间存在判决协议时，怎么确认代位权争议的统辖问题，在理论和实践中都有不同观念。
有观念以为，尽管代位权诉讼的被告不是债款人，但法官首先应检查的却是债款人与债款人之间的法令联系，若二者之间订有判决协议，法令应当维护当事人的合理预期。因而，应先将债款人与债款人之间的争议提交判决，待判决程序完毕后，债款人仍有权向法院提起代位权诉讼。[1]
本文不拥护上述观念。如前所述，代位权诉讼的诉讼标的并不包含债款人与债款人之间的权力义务联系，债款人对债款人的债款确认是其行使代位权的构成要件，即法院不能检查债款人与债款人之间的实体法令联系。可见，不管二者之间怎么约好统辖，均不影响法院对代位权诉讼的审理。因而，关于实践施工人的代位权诉讼来说，其与转包人或违法分包人之间的判决协议并不影响有统辖权法院对案子的审理。
[1] 拜见周煜恒，赖之初：“代位权准则之反思与出路 兼论与判决协议的弥合”，载《浙江万里学院学报》2014年第5期，第43页。
当债款人与其相对人之间约好有合法有用的判决协议时，怎么确认债款人代位权诉讼的统辖，首要有以下几种不同观念。
该种观念以为，即便债款人与其相对人之间的合同订有有用的判决条款，债款人的相对人也不得以有判决协议为由对债款人提起的代位权诉讼提出统辖贰言。[1]代位权诉讼只能由相对人住所地法院统辖，既扫除其他法院的地域统辖，也扫除债款人与债款人之间、债款人与其相对人之间的统辖协议和判决协议，债款人、相对人不得以此进行统辖抗辩。[2]
在“湘电风能有限公司、弈成新材料科技（上海）有限公司债款人代位权胶葛案”中，最高公民法院也以为，尽管本案债款人的相对人建议其与债款人所签定的合同清晰约好了判决条款，应由湘潭判决委员会审理，但因为债款人既非该判决条款所涉合同的一方当事人，亦非该判决条款所涉合同权力义务的受让人，且该约好统辖与代位权诉讼特别地域统辖的规则相抵触，故债款人不该受该判决条款的束缚，相对人的统辖权贰言应予驳回。[3]
该种观念以为，代位权本质上是代位行使归于债款人的债款，其不该取得被代位的债款之外更多利益。因而，代位权诉讼中债款人的相对人能够向代位权人建议的抗辩，应当既包含实体抗辩，也包含程序抗辩。只需相对人能够举证证明其与债款人在代位权人行使代位权之前就存在判决协议，则代位权人应当承受该判决协议的束缚。[4]也有观念以为，债款人向债款人的相对人建议的权力具有代位恳求的性质，债款人与相对人之间的法令联系是债款人与其相对人之间法令联系的继承，故债款人的申述须受债款人和其相对人之间达到的统辖条款束缚。[5]
在“我国信达财物办理股份有限公司浙江省分公司、大唐（青岛）风力发电有限公司债款人代位权胶葛案”中，法院也以为，在代位权诉讼中，债款人的相对人对债款人的抗辩，能够向债款人建议，因而，该案中债款人尽管并非合同当事人，但其系代债款人提起本案诉讼，故仍应受该合同判决条款的束缚，故判决驳回了债款人的申述。[6]
值得注意的是，《广东省高级公民法院关于民商事审判适用代位权准则若干问题的辅导定见》（粤高法〔2003〕200号）第三条规则：“债款人提起代位权诉讼，如债款人与次债款人之间缔结有用判决条款，法院应判决不予受理。但该判决条款在债款人提起代位权诉讼后缔结的或许次债款人抛弃判决的在外。”尽管存在上述规则，但广东省高级公民法院的有关判决却持相反态度。[7]
最高公民法院在〔2013〕民二他字第19号对安徽省高级公民法院的答复文件中指出：“债款人提起的代位权诉讼与债款人、次债款人之间的合同胶葛归于不同的法令联系，债款人和次债款人之间事前订有判决条款的，债款人或次债款人有权根据判决条款就两边之间的合同争议请求判决，债款人并非该合同法令联系的一方当事人，无权对此提出贰言。审理代位权诉讼的公民法院可按照民事诉讼法的相关规则间断代位权诉讼。待判决判决产生法令效能后再康复审理。”由该答复能够看出，最高公民法院一方面着重债款人无权提出贰言，另一方面又提出可间断代位权诉讼。因而，这好像提出了一个折衷处理的观念。
榜首，代位权是债款人以自己的名义代债款人向相对人行使权力，其在性质上归于债款的保全权能，本质上是对债款人与其相对人之间权力义务的干涉。在代位权诉讼中，债款人并未替代债款人成为其与相对人之间合同的当事人，这与债款转让并不相同，不能类推适用《最高公民法院关于适用〈中华公民共和国判决法〉若干问题的解说》（法释〔2006〕7号）第九条的规则。[8]因而，不能以为债款人替代了债款人的当事人位置而受判决协议的束缚。
第二，根据《民法典》第五百三十五条第三款的规则，相对人对债款人的抗辩，能够向债款人建议。但本文以为，该规则的首要理由在于，债款人与其相对人之间的权力义务联系是代位权诉讼的诉讼标的。而该诉讼标的一般指的是具有给付内容的实体法令联系。[9]因而，该规则中相对人向债款人建议的抗辩应指实体抗辩，不该包含统辖权贰言等的程序抗辩，债款人也就不能继承债款人与其相对人之间关于统辖等的程序性利益。
第三，判决统辖的根底在于当事人的合意，债款人与其相对人挑选判决这一胶葛处理机制，表现了其对所挑选判决组织公正性的信赖，这种意思自治应当被充沛尊重。假如债款人与其相对人就合同债款存在争议，代位权诉讼的审理必然会触及债款人与其相对人之间的实体法令联系，此刻由法院直接审理上述实体问题，有违反当事人意思自治之嫌。
因而，本文以为，法院应当受理债款人的代位权诉讼，但一起也应当尊重当事人约好的判决协议，不宜直接对债款人与其相对人之间权力义务联系进行实体检查。假如债款人与其相对人尔后进入了判决程序，法院宜间断代位权诉讼，待相应判决判决产生法令效能后再康复审理。
但是，更多的状况可能是，债款人并未向其相对人提起判决。在这种状况下，假如相对人歹意延迟提起判决，则代位权诉讼的程序就会受制于相对人，然后直接影响代位权人的实体权益，乃至导致债款人的代位权失败。
为化解上述对立，本文拥护如下思路，即由法院判决间断代位权诉讼，并向债款人或其相对人释明，要求其在合理期限内提请判决组织判决，并根据请求判决的不同景象推动审判程序：
其一，若合理期限届满，债款人或其相对人无正当理由未提出判决或判决请求被驳回，则法院应康复该案的审理，并依法作出裁判；
其二，若判决组织审理后未支撑债款人的相应债款，则债款人的代位权诉讼已损失继续进行的必要，应驳回债款人的诉讼恳求；
其三，若判决组织审理后支撑了债款人的悉数或部分债款，则法院应康复该案的审理，并根据判决组织的判决成果作出裁判。[10]
尽管上述思路程序上相对繁琐，司法实践中选用较少，但其既较大程度地尊重了当事人的意思自治，也保证了代位权准则的执行，维护了债款人的合法权益，具有合理性。当然，从实际的视点动身，假如一定在别的两种处理办法中做出挑选，采纳前述“代位权诉讼不受判决协议束缚”的观念，更有利于债款人的利益维护。
[1] 拜见曹守晔等：“《关于适用合同法若干问题的解说（一）》的了解和适用”，载《公民司法》2000年第3期，第10页。
[2] 拜见最高公民法院民法典贯彻实施作业领导小组主编：《中华公民共和国民法典合同编了解与适用（一）》，公民法院出版社2020年版，第504页。
[4] 拜见孔金萍：“论被代位债款的判决协议对代位权人的效能”，载《北京判决》2018年第3辑，第103～104页。
[5] 拜见羊芙蓉：“代位判决的可行性研讨 以债款人与次债款人合同判决条款对代位权人的效能为中心”，载《广东敞开大学学报》2019年第6期，第50～51页。
[6] 拜见山东省高级公民法院（2019）鲁民终597号民事判决书。北京市高级公民法院（2020）京民终94号民事判决书、上海市高级公民法院（2017）沪民辖终29号民事判决书也持相同态度。
[8] 该司法解说第九条规则：“债款债款悉数或许部分转让的，判决协议对受让人有用，但当事人还有约好、在受让债款债款时受让人清晰对立或许不知有独自判决协议的在外。”
[9] 拜见江伟，肖建国主编：《民事诉讼法》，我国公民大学出版社2015年版，第26页。
[10] 拜见曲昇霞，朱愈明：“判决协议抗辩能否对立债款人代位权之诉？ 以对立裁判为视角的剖析”，载《扬州大学学报（人文社会科学版）》2018年第6期，第56页。
高印立先生，采安高级顾问、合伙人，我国修建学会修建经济分会副理事长，清华大学法学院硕士生联合导师。教授级高级工程师，国家一级注册结构工程师。北京判决委员会/北京世界判决中心判决员、我国世界经济贸易判决委员会判决员。著有《建造工程施工合同法令实务与解析》（榜首版、第二版）。回来搜狐，检查更多
